The Bribery Act 2010 (Danish Version)

FOREBYGGELSE AF BESTIKKELSE – ER DIN VIRKSOMHED KLAR?

1.    Indledning
Bekæmpelse af bestikkelse har traditionelt haft stor opmærksomhed. Straffelovens §122, §144 og §299 indeholder regler, som forbyder bestikkelse. I England, som er et af Danmark’s vigigste samhandelslande, er der netop vedtaget en lov, der forbyder bestikkelse. Loven hedder ”the Bribery Act 2010 (BA)” og træder i kraft den 1 juli 2011.

BA vil få stor effekt på danske vírksomheder, som er aktive på det engelske marked; for eksempel gennem et datterselskab eller en agent, hvorfor sådanne virksomheder er nødt til at sikre sig, at deres forretningsprocedurer ikke strider imod BA. Overtrædelse af BA kan medføre bødeansvar, der i nogle tilfælde kan være ubegrænset.

Kort fortalt gør BA det strafbart at yde eller modtage bestikkelse:
1.    uanset hvor lille bestikkelsen er,
2.    uanset om den er ydet indenfor det private erhvervsliv eller det offentlige, samt
3.    uanset hvor i verden, den er ydet eller modtaget.

BA kriminaliserer således:
1.    ydelse af bestikkelse,
2.    modtagelse af bestikkelse,
3.    ydelse bestikkelse til embedsmænd i offentlige positioner udenfor England, og
4.    særligt for virksomheders og organisations vedkommende et mangelfuldt beskedskab til at forhindre at personer, der arbejder for virksomheden, overtræder BA.

BA finder anvendelse på virksomheder, der er oprettet og indregistreret i England, samt på  virksomheder, som på anden måde er engageret i England. BA finder som udgangspunkt anvendelse på forseelser, der sker i og udenfor England.

I denne artikel vil bestemmelserne, der forbyder ydelse af bestikkelse (Nr. 1 ovenfor) samt reglerne, om hvilke forholdsregler virksomheder skal iværksætte for at forhindre bestikkelse (Nr. 4 ovenfor), blive omtalt.

2.    At yde bestikkelse

2.1    Tilbyde, love eller give en fordel
BA gør det strafbart for en person (i det følgende benævnt ”Personen”) at tilbyde, love eller give en finansiel fordel eller anden fordel (i det følgende benævnt ”Fordel”) til en anden person (i det følgende benævnt ”Anden Person”) hvis:

1.    Personen har til hensigt, at Fordelen skal tilskynde den Anden Person til at a) udføre et tjenesteforhold eller et andet hverv på en måde, der er retsstridigt eller b) belønne den Anden Person for en upassende udførelse af et tjenesteforhold eller hverv, eller
2.    Personen véd eller tror at selve modtagelsen af en Fordel udgør en retsstridig udførelse af et tjenesteforhold eller et andet hverv.

En Fordel kan bestå i pengegaver eller andre finansielle fordele som for eksempel rabatter på varer eller serviceydelser og betaling for rejser eller hotelophold, ligesom en Fordel kan bestå i tildeling af arbejde eller andre hverv. Det er uden betydning om den, der tildeler Fordelen, er Personen selv eller en trediemand. Personen bliver derfor også straffet, hvis bestikkelsen er ydet gennem en agent. Spørgsmålet herefter er, hvad der skal forståes ved begreberne Tjenesteforhold eller andet hverv og upassende adfærd.

2.2      “Tjenesteforhold eller andet hverv” og ”upassende adfærd”
Den Anden Person, som modtager Fordelen, skal udføre et ”tjenesteforhold eller andet hverv”.  Omfattet heraf er:

1.    Alle offentlige tjenesteforhold og hverv,
2.    Enhver aktivitet forbundet med drift af en virksomhed,
3.    Enhver aktivitet udført som led i et ansættelsesforhold, samt
4.    Enhver aktivitet udført af eller på vegne af en sammenslutning af personer (uanset om denne er indregistreret i England eller ej).

I relation til disse stillinger gælder det generelt, at disse skal udføres redeligt og/eller upartisk og/eller at den person, som udfører opgaverne, er i en tillidsposition i kraft af tjenesteforholdet eller andet hverv. Det er uden betydning, om tjenesteforholdet og hvervet har forbindelse med England eller et område uden for England, ligesom det er uden betydning om aktiviteterne vedrører det private erhversliv eller den offentlige sektor. Dette medfører, at det geografiske eller territoriale anvendelsesområde for  loven i princippet er ubegrænset!

For at ydelse af en Fordel til en person, som indtager ovennævnte tjenesteforhold eller hverv, kan karakteriseres som strafbar, kræves det, at Fordelen er ydet med henblik på, at personen skal varetage  tjenesteforholdet eller hvervet retsstridigt. Dette betyder, at aktiviteterne udføres i strid med de forventninger til redelighed, upartiskhed osv., som man må have til sådanne tjenesteforhold/hverv. Dette  bedømmes i forhold til, hvilke forventninger en almindelig fornuftig person i England har til pågældende tjenesteforhold/hverv.

2.3    Betydning for “Corporate Hospitality”
Af ovennævnte følger, at det i høj grad vil bero på en konkret vurdering fra sag til sag, hvorvidt en handling vil blive anset for strafbar overtrædelse af BA. Der er således en glidende overgang fra ”klare” eksempler på overtrædelse af BA til aktiviteter, hvor det er mere tvivlsomt, hvorvidt BA overtrædes. På den ene side vil eksempelvis betalinger til offentlige ansatte for at opnå tilladelser og lign. være overtrædelser af BA.

På den anden side er aktiviteter, som for eksempel “Corporate Hospitality”, hvorved private eller offentlige virksomheder eller institutioner beværtes i forbindelse med markedsføring. Spørgsmålet er, om Corporate Hospitality er strafbart efter  BA. Før vedtagelsen af loven udtalte den ansvarlige minister, Lord Tunnicliffe,

“We recognise that corporate hospitality is an accepted part of modern business practice and the Government is not seeking to penalise expenditure on corporate hospitality for legitimate commercial purposes. But lavish corporate hospitality can also be used as a bribe to secure advantages and the offences in the Bill must therefore be capable of penalising those who use it for such purposes”.

Det afgørende er derfor, om der foreligger et legitimt forrretningsformål samt om den ydede corporate hospitality er rimelig og står i forhold til forretningsforholdet. Sker Corporate Hospitality i forbindelse med, at virksomheden afholder et arrangement, hvor virksomhedens egnethed i forhold til en bestemt branche, kontrakt eller ordre demonstreres, overtrædes BA næppe. Derimod er det mere sandsynligt, at BA overtrædes, hvis beværtning af for eksempel offentlig ansatte sker uden, at der noget forretningsmæssigt indhold i relation til arrangementet.

2.4    Smørelse (også kendt som ”facilitation payments”)
Dette er betalinger krævet af embedsmænd (eller andre) for blot at sikre eller fremskynde udførelsen af deres normale opgaver (f.eks. at give licens, tilladelse til at varer krydser en grænse, etc.). Dette er almindeligt i visse lande, men at foretage sådanne betalinger, uanset hvor små, vil være en strafbar handling i henhold til Loven.

Det er dog antaget, at betalinger foretaget under ”tvang”, dvs. under trussel om tab af liv, førlighed eller betydeligt ejendomstab ikke vil blive anset for en overtrædelse af BA. Hvor betalinger ikke er gennemført i situationer, som er omfattet af begrebet ”tvang”, vil det være anklagemyndighedens skøn, hvorvidt sagen skal gennemføres. Dette skøn vil involverer samtlige sagens momenter. Dette betyder, at store, gentagne og forsætlige betalinger i højere grad vil danne grundlag for, at anklagemyndigheden rejser sag, end betalinger foretaget i situationer, hvor vikrsomheden har været i en oprigtig svær situation.

3.    Selskabers og organisationers straftansvar for manglende beredskab imod ydelse af bestikkelse

3.1     Omfanget af strafansvaret:
BA gør det strafbart for en virksomhed (i det følgende benævnt ”Virksomheden”) ikke at have tilstrækkeligt  beredskab til at forhindre, at personer tilknyttet Virksomheden, overtræder BA med det formål for eksempel at  opnå eller beholde en forretningsforbindelse eller opnå eller beholde en anden fordel.

Bestemmelsen omfatter selskaber, interessentskaber og organisationer stiftet i England, samt  virksomheder stiftet udenfor England, som har aktivitet i England.  Den personkreds, som Virksomheden er ansvarlig for ifølge bestemmelsen, er personer, som er tilknyttet Virksomheden. Dette omfatter Virksomhedens ansatte, joint venture partnere, konsulenter samt Virksomhedens datterselskaber.

3.2     Undtagelse til strafansvaret
Det strafansvar, som påhviler Virksomheden ifølge denne bestemmelse, er et såkaldt objektivt strafansvar; dvs. Virksomheden ifalder ansvar, selv om der i og for sig ikke er noget at bebrejde Virksomheden. Man kan tænke sig, at Virksomheden ifalder strafansvar, hvis eksempel en af Virksomhedens ansatte på egen hånd har taget initiativ til at bestikke en offentlig myndighed.

Virksomhedens eneste mulighed for at undgå ansvar, er den ansvarsfrihedsgrund, som BA angiver. Ifølge denne bestemmelse er Virksomheden straffri, hvis Virksomheden kan dokumentere, at Virksomheden har iværksat ”passende foranstaltninger”  (i det følgende benævnt ”Passende Foranstaltninger”) til at forhindre bestikkelse. Det bemærkes, at det bødeansvar, der påhviler Virksomheden, er beløbsmæssigt ubegrænset, hvorfor en overtrædelse af BA kan medføre betydelige omkostninger.

Virkningen af bestemmelsen er derfor, at en Virksomhed med aktivitet i England er tvunget til gennemgå sine forretningsprocedurer for at sikre sig, at de har iværksat Passende Foranstaltninger. Lovgiver tvinger med andre ord en Virksomhed til at have en anti-bestikkelsespolitik som led i sin Corporate Governance.

BA giver ikke direkte retningslinier for, hvad Passende Foranstaltninger er. Det engelske justitsministerium har dog for nylig udsendt en vejledning herom. Vejledningen er baseret på seks principper, som omtales kort nedenfor under punkt 3.2.1 til 3.2.6.

3.2.1    Risikoafvejning
For effektivit at bekæmpe bestikkelse må Virksomheden identificere, hvilke interne og eksterne risici Virksomheden står foran i relation til bestikkelse. I relation til den interne risiko er det relevant at se på:
1.    manglende viden hos medarbejderne om Virksomhedens forretning og profil; dvs. hvordan stiller Virksomheden sig til bestikkelse, eller er der aspekter af Virksomhedens forretning, som er mere sårbar overfor bestikkelse,
2.    afløningsstrukturaen; dvs. opfordrer denne i realiteten til at bestikkelse ydes for at holde på forretning og/eller opnå nye forretningsforbindelser,
3.    manglende uddannelse af Virksomhedens medarbejdere, således at de er klar over, hvorledes bestikkelse undgåes, samt
4.    manglende retningslinier omkring Virksomhedens politik angående gaver, rejser samt Corporate Hospitality.

Hvad den eksterne risiko angår, er det relevant at se på:
1.    hvilke lande Virksomheden handler i; dvs. er der lande, hvor risikoen for bestikkelse er større end andre,
2.    hvilke typer transaktioner Virksomheden indgår; dvs. er der for eksempel mange tilfælde hvor licenser eller andre tilladelser skal søges før en given virksomhed kan etableres, samt
3.    med hvem indgår Virksomheden kontrakter med.

3.2.2    Ledelsen
Det er ledelsens opgave at sørge for, at der er udsendt klar besked om, at bestikkelse ikke tolereres.

3.2.3     Due diligence
Der skal foretages en omfattende undersøgelse af Virksomhedens organisation, forretningspartnere og medarbejdere, således at Virksomheden er klar over, hvem man handler med. Der skal ligeledes være klarhed over til hvem man foretager betaling samt hvorfor.

3.2.4    Kommunikation, herunder uddannelse
Der skal være en klar vejledning om ydelse af gaver, markedsføringsudgifter, donationer til organisationer samt Corporate Hospitality.

3.2.5    Proportionalitet
De Passende Foranstaltninger skal stå i forhold til Virksomheden og Virksomhedens risici.

3.2.6    Overvågning og kontrol
Når Passende Foranstaltninger er gennemført, skal Virksomheden overvåge disse, ligesom Virksomheden med jævne mellemrum må vurdere, om reglerne skal ændres eller suppleres med nye foranstaltninger i takt med, at Virksomhedens virksomhed ændres.

3.3    Eksempel på hvorledes Passende Foranstaltninger kan gennemføres
Den konkrete gennemførelse af Passende Foranstaltninger kan ske på mange måder. En gennemførelse kan omfatte:
•    udfærdigelse af en “Code of Conduct”, hvor et af værdisættene er et forbud mod direkte og indirekte bestikkelse,
•    indførelse af systemer (Standard Operating Procedures) til at forhindre bestikkelse; f.eks. introducering af en compliance funktion eller krav om, at betalinger over et bestemt beløb kun må ske hvis to af Virksomhedens overordnede skriver under,
•    detajlerede retningslinier for gaver, Corporate Hospitality og for godkendelse af samarbejdspartnere som for eksempel agenter og konsulenter,
•    regelmæssig kontrol af reglernes overholdelse, samt om reglerne trænger til supplering eller fornyelse,
•    uddannelse og vejledning af medarbejdere og samarbejdspartnere,
•    gennemførelse af en “Whistleblowing” procedure, således at medarbejdere og samarbejdspartnere i fortrolighed kan delagtiggøre Virksomheden i forhold, som kan være i strid med  BA, uden at dette for negative konsekvenser for disse,
•    gør overholdelse af regelsættet til en grund, hvis overtrædelse kan medføre øjeblikkelig ophævelse af Virksomhedens kontrakter, herunder ansættelseskontrakter, samarbejdskontrakter, samt levenrandørkontrakter,
•    udførelse af due diligence på kontraktspartnere og medarbejdere.

4.    Konklusion
BA får betydning for danske virksomheder med aktivitet i England. De økonomiske og imagemæssige konsekvenser en sag om overtrædelse af BA har, gør det nødvendigt, at virksomhederne sikrer sig, at BA overholdes.  For det første må virksomhederne sørge for, at der er et reelt forretningsmæssigt indhold i deres Corporate Hospitality. For det andet må virksomhederne sørge for, at Passende Foranstaltninger er sat i værk til at forhindre bestikkelse inden BA træder i kraft. Den gode nyhed er, at virksomhederne stadig har tid til at indrette deres virksomhed på BA.

Ovenstående er ment som en generel orientering og bør ikke betragtes som egentlig juridisk rådgivning. Vi råder Dem derfor til at søge den nødvendige juridiske rådgivning i relation til Deres konkrete forhold.

© , april 2011

Please contact:

Claus Andersen

DD +44 (0)20 7553 6006

View profile »